解读SEC委员Hester Peirce的《代币安全港提案》（附提案译文）

本文来源： 区块科技研究与监管 （id：BlockchainDirect）

作者：清华大学金融科技研究院区块链研究中心

2020年2月6日，美国证券交易委员会（下文简称SEC）委员Hester Peirce在于芝加哥举办的国际区块链大会上发表题为《空白运行：填补监管与去中心化之间空白的提案》（Running On Empty: A Proposal To Fill The Gap Between Regulation and Decentralization）的演讲，并提出《代币安全港提案》（Token Safe Harbor Proposal） 【1】 ，Peirce表示该提案是为了鼓励加密创新，解决加密企业遇到的监管两难困境。

作为五位SEC委员之一，Peirce一直支持加密技术发展和创新，这次的提案也引起了加密社区的广泛关注和讨论，涉及欺诈问题担忧、去中心化标准不清晰等问题，提出明确安全港与其他法律间的关系、允许发行人直接提供流动性、根据特定合同义务重塑安全港等建议，Peirce在2月18日也在媒体上针对反馈就做了相应回应 【2】 。《代币安全港提案》目前未在SEC正式提出，Peirce仍在接收各方反馈和建议。

加密企业的监管两难困境

Peirce在演讲中建议从为善意的人制定可遵守的规则的角度出发考虑监管问题，她认为SEC目前对加密行业的监管没能满足行业需求，加密企业面临着监管两难问题。一方面，加密企业在建立功能型网络或去中心化网络的过程中，可能会受到美国联邦证券法的监管，这将阻碍加密网络发展成为功能型网络或去中心化网络；另一方面，SEC目前通过Howey测试审查代币交易，而对于仍在努力但还未建成功能型网络或去中心化网络的加密企业而言，很难通过Howey测试。

Peirce认为Howey测试有两方面问题。一是混淆了代币与投资合同，即使销售代币的合同是投资合同，其合同的对象 “代币” 也可能不具有证券的特征；二是测试依赖于投资人主观意愿，忽略了投资人所投物品的客观本质，若依赖于投资人主观意愿，SEC监管负担太重。

加密企业为应对监管两难困境，目前采取三种途径，但都存在风险。途径一是为了避免成为证券，只发布白皮书、开源代码和挖出创世区块，然后等待用户自然增长，但在其具有广泛用户之前证明代币具有功能仍是困难的；途径二是获得注册或者豁免注册，代币的证券注册目前在美国还没有成功案例，企业可以依据Regulation A和Regulation D获得豁免，例如获得Regulation A豁免的区块链创业公司Blockstack PBC，但对加密企业而言，豁免的成本过高，豁免条件也会限制无中介交易的网络核心优势；途径三是在美国境外开展业务，这种方式很难确保业务不发生在美国，且会对美国的经济造成损害 【3】 。

代币安全港提案的定位

Peirce认为代币安全港提案不是委员会的无异议函，而是一条法规。SEC之前已对中心化网络发出过无异议函，相较于法规，无异议函是承诺SEC不会对其采取执法手段，而法规会清晰地表明法律的适用性。提案有两个目标，目标一是投资人保护目标，如实施针对投资人需求的信息披露、保留证券法的反欺诈条款；目标二是为创新发展提供政策灵活性。

代币安全港提案主要内容是为初始开发团队提供了为期三年的时间，在此期间内，团队只要满足条件就可获得联邦证券法的注册规定豁免，发展功能型或去中心化网络、提高用户参与度。想要获得豁免的团队需要满足五个条件（具体内容见附录提案原文）：

•团队必须对代币所在网络进行规划，使其达到网络成熟度；

•在可免费访问的公开网络披露关键信息，例如源代码、交易记录、共识机制、开发计划、团队成员拥有的代币数量、重大事项变更等；

•募集和销售代币的目的是发展网络，增加用户参与；

•为用户创造流动性；

•提交符合EDGAR规则的可信公示

社区的反馈意见

据Peirce在2月18日发布在Coindesk的文章所述，目前收到的建议包括：一，阐明安全港如何与其他国内外司法管辖区的法律相互作用；二，允许发行人直接提供流动性，而不是通过第三方交易平台提供；三，围绕特定的合同义务重塑安全港。

多家加密企业对该提案表示支持。美国数字资产市场Binance的首席执行官Catherine Coley认为，该提议可能促成美国加密技术的“突破性发展”；加密资产托管机构Anchorage的总顾问Katie Biber认为，安全港框架是“帮助创新蓬勃发展的重要的下一步，我们欢迎其提供的（监管）清晰性。”

也有律师对该提案表示担忧。Byrne＆Storm律所从事加密业务的律师Preston J Byrne称，该提案所依赖的 “去中心化” 标准目前还不完全明确，SEC 目前使用的以及未来拟议使用的 “去中心化” 测试标准无法量化，甚至从法律上来讲依然含糊不清。另外散户投资人的权利得不到保障，一个 “安全港” 使得散户投资者在 3 年内很难区分像 Blockstack 这样的合法项目和像维卡币（OneCoin）这样的知名骗局 【4】 。

美国法上的“安全港”制度本质上是一种豁免制度。针对类似的模糊、抽象、复杂的领域，法律不能不做出回应，否则，一方面，市场主体（主要是融资方）得不到充分保护，面临法律或监管的威胁；另一方面，增加了投资方成本和监管成本，影响市场效率。在Peirce接受Forbes的采访内容提到：美国证券交易委员会的使命，即首先促进资本形成，然后再进行有序的公平市场和投资者保护。虽然目前《代币安全港提案》还存在很多问题，但在某种程度上，“安全港”其实是对投资者的保护，包括对投资者的选择保持开放。代币项目是一个灰色区域，作为监管者的主要职责是划分清楚管辖权所在的正确界线 【5】 。

附录： 提案译文

代币安全港提案

委员海斯特·皮尔斯（Hester M. Peirce）办公室

2020年2月6日

拟议的《证券法》第195条——代币的限时豁免。

初步说明：

1.去中心化账本技术可用于募集和销售数字资产（例如代币），以筹集资金或用于其他目的。 根据特定的事实和情形，美国联邦证券法可能适用于此类交易，但没有考虑到用于实现这一特殊募集或销售的组织或技术的形式。

对代币是否作为证券进行募集或销售的分析并非是静态的，并且严格来说并不是数字资产固有的属性。代币可能最初作为证券募集和销售，因为它被包装在涉及投资合同的交易中，但是如果之后在投资合同之外募集和销售代币，则这一判别标识可能会随着时间而改变。例如，如果购买者不再能够合理期望某个人或团体进行必要的管理或经营努力，则代币销售可能不再是投资合同的销售。

但是，为了使网络发展成熟成功能型或去中心化的网络，即该网络不依赖任何个人或团体来进行必要的管理或经营努力，则代币必须分发给潜在的用户、程序员和网络中的参与者，并能自由交易。另外，代币的二次交易通常为网络用户提供必要的流动性，并有助于网络的发展。将联邦证券法应用于这些交易会损害网络发展成熟的能力，也阻止了作为证券进行销售的代币转变为在网络中发挥功能的非证券型代币。

因此，安全港旨在为初始开发团队提供为期三年的时间，在此期间内，他们可以提高用户参与度，发展功能型或去中心化网络，只要满足条件就可获得联邦证券法的注册规定豁免。安全港还旨在通过要求针对购买者的需求进行信息披露，并保留联邦证券法中反欺诈条款适用以保护代币购买者。

三年期结束后，初始开发团队必须确定代币交易是否涉及证券的募集或销售。如果网络已经发展成熟为功能型或去中心化的网络，则代币交易可能不构成证券交易。网络成熟度的定义旨在为分析代币交易是否不再被视为证券交易，提供对特定事实和情况进行评估的清晰性。

2.第195条款的安全港不具有排他性。 不符合第195条的所有适用条件的个人仍可以根据《1933年证券法》申请对证券的募集和销售进行任何其他可用的豁免。

（a）豁免。 除本节第（d）条中明确规定外，如果初始开发团队满足以下条件，则《1933年证券法》不适用于本文所定义的涉及代币的任何募集、销售或交易： （1）初始开发团队旨在自首次销售代币之日起三年内，让代币在其网络上发挥功能，让网络达到本协议中定义的网络成熟度，并将为实现这一目标进行可信和合理的努力; （2）必须在可免费访问的公共网站上提供本节第（b）条要求的披露。 （3）募集和销售代币的目的，必须是为了促进网络的访问、参与度或发展。 （4）初始开发团队计划并将会为用户创造流动性进行可信和合理的努力。如果初始开发团队想要代币在交易平台上进行二次交易，该二级交易平台需能够证明其符合有关货币传输、反洗钱和消费者保护的所有适用的联邦和州法律法规。 （5）初始开发团队根据本节第（c）条规定提交可信公示。

（b）披露。 初始开发团队必须在可免费访问的公共网站上提供以下所述的信息。从本节第（c）条规定的可信公示提交之日起，第（1-4）款、第（6）款和第（7）款中所述信息的任何变更以及第（8）款中所述信息，都必须在切实可行的情况下尽快在同一可免费访问的公共网站上提供。 （1）源代码。一份命令行文本列表，可被编译或组装为可执行计算机程序，供网络参与者使用访问网络、改进代码和确认交易。 （2）交易记录。对独立访问、搜索和验证网络交易历史记录的必要步骤的叙述性描述。 （3）代币经济学。网络用途、协议及其运作的叙述性描述。此类披露至少应包括以下所有内容： （i）解释启动和供应过程的信息，包括在初次分配中发行的代币数量、创建的代币总数、代币的发行时间表以及尚未发行的代币总数； （ii）详细说明生成或挖掘代币的方法、代币的销毁过程、交易验证过程以及共识机制的信息； （iii）解释实现协议变更的治理机制；和 （iv）足够的信息供第三方制造用于验证代币交易历史的工具（例如，区块链或分布式账本）。 （4）发展计划。网络开发的当前状态和时间表，以显示初始开发团队打算如何以及何时实现网络成熟度。 （5）先前销售的代币。销售日期、销售的代币数量、对销售的代币的可转让性的任何限制或规定、筹集的金额以及收到的对价类型。 （6）初始开发团队和特定代币持有者。提供以下信息： （i）初始开发团队成员中每个人的姓名和相关经验、资格、特征或技能； （ii）初始开发团队每个成员拥有的代币数量或代币的权利，以及对这些人持有的代币可转让性的任何限制或规定的说明；和 （iii）如果初始开发团队的成员将来有权通过不同于第三方获取代币的方式获得代币奖励，请描述代币奖励的方式。 （7）交易平台。在已知范围内确定代币交易的二级交易平台。 （8）初始开发团队销售代币。初始开发团队的成员在任何一段时间内，每次卖出其本节第（b）（6）（ii）款规定的代币的5％时，请注明销售日期、所售代币的数量以及卖方的身份。

（c）提交可信公示。 根据第195条规定募集或销售代币的初始开发团队必须在基于安全港进行第一个代币销售之日后的15个日历日内，提交在安全港的可信公示，除非该期限的截止日期是星期六、星期日或美国联邦假日，在这种情况下，截止日期为下一个工作日。 （1）该公示必须包含以下信息： （i）初始开发团队的名称，包括每位成员； （ii）根据安全港销售的第一个代币的日期； （iii）由初始开发团队授权的人检查其满足本节条件的证明；和 （iv）第（b）条披露规定要求的可以访问的网站。 （2）初始开发团队必须在切实可行的范围内，提交对先前的公示进行更改后的修订，及时反映所提供信息的重大变更。 （3）必须按照证券交易委员会第S-T条规定的EDGAR（电子数据收集、分析和检索系统）规则，以电子格式向证券交易委员会提交一份可信公示。

（d）限制。 本节第（a）条提供的豁免不适用于《1933年证券法》第12（a）（2）款或第17条的规定。

（e）豁免期限。 本节提供的救济期限是，自依靠安全港销售第一个代币之日起三年时间。如果初始开发团队依据本节第（f）条，则豁免将在初始开发团队提交可信公示之日起三年后终止。

（f）先前销售的代币。 如果满足第（a）条第（1）款、第（2）款、第（4）款和第（5）款的条件，先前根据有效的豁免注册销售的代币可以适用本节规定。必须在切实可行的范围内尽快提交本节第（c）条规定的可信公示。

（g）合格购买者的定义。 就《1933年证券法》第18（b）（3）条而言，“合格购买者”是指本节第（a）条规定的向其募集或销售代币的任何人。

（h）不合格。 如果任何初始开发团队或其个人成员根据规则第506（d）条规定不合格，则本条款不得对任何初始开发团队的代币进行豁免。 （i）定义。 （1）代币。代币是一种价值或权利的数字表示 （i）具有交易历史记录： （A）记录在去中心化账本、区块链或其他数据结构上； （B）通过独立可验证的流程确认交易；和 （C）拒绝修改或篡改交易； （ii）能够在没有中介人的情况下在人与人之间转移；和 （iii）不代表公司、合伙企业或基金的经济利益，包括所有权或债务权益、收益分成、任何利息或股息支付的权利。 （2）初始开发团队。在网络达到网络成熟度之前，为网络的发展提供必要的管理工作的任何个人、团体或实体。 （3）网络成熟度。网络成熟度是去中心化网络或功能性网络的状态，当网络处于以下情况之一时，可以达到： （i）没有任何控制权，也没有合理的可能被任何个人、实体、团体或实体联盟共同控制进行单方面改变或控制；或者 （ii）功能型，如持有人使用代币进行价值传输和存储，或证明对代币的控制，或使用网络上运行的应用程序，或与网络功能一致的其他方式。 该定义并不意味着排除通过使用共识机制和经过网络参与者批准，通过源代码中的预定过程实现网络变更。

拟议的《交易法》3a1-2规定。 该法第3节第（a）条第（1）款中的“交易”定义免除。

组织、协会或团体在构建、维持提供市场，或促进撮合满足《证券法》第195条规定的代币买卖双方，或者以其他方式针对此类代币执行证券交易所通常执行的该功能，应不受“交易”一词定义的限制。

拟议的《交易法》3a4-2规定。 从事代币交易的人豁免“经纪人”定义。 只要某人从事满足《1933年证券法》第195条规定的代币交易业务，就可以免除“经纪人”一词的定义。

拟议的《交易法》3a5-4规定。 从事代币交易的人豁免“经销商”定义。 如果某人通过经纪人或其他方式为该人自己的账户进行满足《1933年证券法》第195条规定的代币买卖业务，则该人豁免“经销商”定义。

拟议的《交易法》12h-1（j）规定。 根据该法第12（g）条规定豁免注册。 对于下列证券，发行人应不受该法第12（g）节的规定约束： 新的第（j）节： （j）根据《1933年证券法》第195条规定募集和销售的任何代币。

【1】 Secs Cryptomom Proposes Safe Harbor Framework for Token Projects, Cointelegraph, Helen Partz, https://cointelegraph.com/news/secs-cryptomom-proposes-safe-harbor-framework-for-token-projects 【2】 Hester Peirce: Tell Me How to Improve My Safe Harbor Proposal, Coindesk, Hester Peirce, https://www.coindesk.com/hester-peirce-tell-me-how-to-improve-my-safe-harbor-proposal 【3】 Running on Empty: A Proposal to Fill the Gap Between Regulation and Decentralization, SEC speeches, commissioner Hester M. Peirce, https://www.sec.gov/news/speech/peirce-remarks-blockress-2020-02-06 【4】 Peirce’s Safe Harbor is Worth a Look, But It May Not Be Worth the Effort, Coindesk, Preston J Byrne, https://www.coindesk.com/crypto-firms-should-get-behind-peirces-safe-harbor-proposal-even-if-its-unlikely-to-become-law 【5】 SEC Commissioner Hester Peirce Talks Safe Harbor, Crypto Tokens, Decentralization And Pumping Gas, Forbes, Jason Brett, https://www.forbes.com/sites/jasonbrett/2020/02/11/sec-commissioner-hester-peirce-talks-safe-harbor-crypto-tokens-decentralization-and-pumping-gas/#24a0b14e69d4