解读香港证监会咨询文件：该如何监管虚拟资产交易？

原文：《重磅 | HK证监：虚拟交易是“少设限”还是“高门槛”？》

作者：肖飒法律团队

2023年2月20日，香港证监会（以下简称“SFC”）就监管虚拟资产交易平台的建议，发布了《有关适用于获证券及期货事务监察委员会发牌的虚拟资产交易平台营运者的建议监管规定的咨询文件》（以下简称《咨询文件》）。此次《咨询文件》所为何来？通俗来讲，其实就是 作为监管主体的SFC目前已经对虚拟资产交易监管有了一些成熟可行的想法 ，但由于虚拟资产自身具有的新颖性、技术性和有别于其他传统金融产品的特性，又使得SFC 不太确定这套尚处于idea阶段的监管手段（1）是否切实可行？ 以及 （2）是否能在保障香港金融稳定的前提下，促进香港虚拟资产的发展 ，以奠定香港未来50年的持续辉煌。

因此，SFC提前将未来可能的一系列监管措施公之于众，被监管或不被监管的、利益相关或不相关的意见一律笑纳，只为最后落地的，是最适合香港、最能促进社会发展的好政策。

一、此次公众咨询，重点内容有哪些？

说实话， 飒姐团队对此次SFC在公众咨询中透露出的“干货”很是满意 ，作为中国为数不多的，有着悠久历史和成熟资本市场的地区， 香港一贯本着“创新的前提是稳定”的监管思路，对金融领域实施强监管措施 。（特别是在2019年后，香港为了成为亚太地区第一个通过FATF“成员互评估报告”的司法管辖区，在金融监管领域重拳出击并持续至今时今日）。

但是， 此次SFC却在公众咨询中，直接拿出可行、可信、可预期、颗粒度够细的监管措施 ，一方面展示了香港允许虚拟资产自由交易、平台合规运营的气魄；另一方面又把姿态放低，本着商量的态度虚心听取行业声音，实属对虚拟资产行业释放了最大的诚意和善意，在FTX暴雷的压力下，履行了自己在2022年末发布的《有关香港虚拟资产发展的政策宣言》（简称《香港宣言》）。

进入正题，此次公众咨询主要是为了讨论： 是否应准许持牌平台营运者向零售投资者（俗称“散户”）提供服务？ 如准许，除了在公众咨询文件中所建议的一系列投资者保障措施外，还应实行哪些措施？ 带着这两个咨询问题，SFC详尽的与公众探讨了自己现有的对策与措施，包括：保障持牌交易平台上的虚拟资产的合规可信、建立交易平台保险或用户补偿机制、虚拟资产衍生金融产品的合规交易、持牌审核加速，以及非常重要的，在《打击洗钱条例》正式实施后，虚拟资产服务提供者的过渡性安排及清退措施，干货满满令人欣慰。

下面，飒姐团队就一一为大家从法律角度， 详解SFC这一连串“大招”可能产生的实际影响 。

二、针对虚拟资产交易平台：新增义务、持牌审查调整及清退

首先，明确一点，在此次公众咨询中 SFC已经明确表示了监管倾向 ，在《咨询文件》第Ⅲ部分的问题3中，SFC明确表示“如证监会有意允许零售投资者使用持牌虚拟资产交易平台，你认为……”。那么作为主角的持牌交易平台，在此次公众咨询中受到了最多的关注。

01、 平台新增大量合规义务，需负责审核第 三方虚拟资产是否合规

虽然目前坊间传言香港持牌虚拟资产交易平台仅被SFC允许与“散户”进行大宗比特币、以太坊的交易，但仅仅两个虚拟币种显然不能满足市场需求， 为长久计，必然要有更多种类的虚拟资产“入局” 。但是，SFC本身是一个较为传统的金融监管机构，大部分工作人员都不是技术出身，那么如何准确高效的判断除比特币、以太坊意外的虚拟资产是否靠谱合规？是否可信可投资？以及是否可以进入持牌交易机构，并允许风险耐受力更差的“散户”进行交易？

SFC明白，要让专业的人做专业的事，与其让自家一群非技术人员如传统金融监管一般对多如牛毛的虚拟资产一一审查， 不如把这活交给专业人士——持牌虚拟资产交易平台来做 。因此，持牌虚拟资产交易平台基本上可以说在之前已经确定的各项合规义务（稳妥保管资产、KYC、反洗钱反恐怖主义融资、利益冲突管理、预防市场操纵及违规活动、会计及审计、风险管理）中，又增加了一项： 鉴别并管理第三方入场交易的虚拟资产义务 。

简言之， 证监会希望持牌虚拟资产平台营运者，对于证券金融化的第三方虚拟资产，平台在纳入其之前，必须对该虚拟资产进行合理的 尽职审查 ，以确保它们符合纳入的一般性准则。 如果由于平台未履行前述合理的尽职调查义务或履行义务不完全，将会对因此出现的损失负有最终责任 。这还不算完，持牌平台营运者在允许第三方证券金融型虚拟资产入局交易后，还要持续地监察该虚拟资产，确保它们持续合规。

另外，对于此前监管态度不明、监管规则模糊的非金融证券型虚拟资产（例如作为纯粹数学艺术品的NFT），证监会要求平台出具两项文件才能被纳入交易：（1）由平台自己或有资格的第三方独立机构出具的 智能合约审查报告 ，证明其智能合约不存在可被利用的缺陷和漏洞；（2） 律师的法律意见书 ，证明其合规性。才能被纳入并允许与专业投资者或“散户”交易。

另外，SFC为平台设立了与传统金融机构监管类似的信息披露义务，具体披露义务可以参考SFC此前发布的《虚拟资产交易平台指引》第9.28段。

02、 持牌审查大加速：引入外部专家评估

一直以来，相比其他金融牌照的申请，虚拟资产交易平台的牌照审核是非常非常慢的，现有的两个持牌平台基本上都等了快两年时间才成功拿下牌照，时间成本让大部分虚拟资产从业者望而却步，这主要是由于审核工作量大、监管措施不明确、证监会人手不足等原因造成的。现在，证监会为了简化申请程序，大大提高发牌速度，将 引入外部专家评估制度，此后SFC不欲再直接审查原始资料 。

注意，申请持牌的平台需要在 两个阶段 向证监会提交两份专家评估报告：（1）提交牌照申请之时（第一阶段报告）；（2）获证监会原则上批准之后（第二阶段报告）。

第一阶段专家报告包括（1）虚拟资产交易平台建议的架构、管治、运作、系统及监控措施的设计效能，人事编制、纳入代币评估机制；（2）保管虚拟资产（3）KYC、反洗钱反恐怖主义融资（4）市场监察、风险管理及网络保安等。

第二阶段专家报告则是评估平台政策、程序和系统安全、监控措施的实施安排以及实际采纳成效。至于 适格的专家标准，还有待SFC的进一步明确 。

03、 不欲持牌的平台，如何清退？

根据SFC规定，只要是在香港经营虚拟资产平台或面向香港居民经营的虚拟资产平台， 无论是否为金融证券化的虚拟资产都必须持牌，不欲持牌的需有序清退。

原有的在香港的虚拟资产交易平台，如无意申领牌照，需要以有序方式结束其于香港的业务， 最后期限为2024年5月31日，需要在该日期前完成清退 。否则将违反香港《打击洗钱条例》下的虚拟资产服务提供者制度，SFC届时将重拳出击。 如果不是香港原有的虚拟资产交易平台，但面向香港居民展业也必须持牌 ，否则将会面临与上述香港土著平台的同等待遇，视情节而定还有可能涉嫌犯罪。

当然，SFC并不是要求所有人都必须在今年6月完成持牌，只要满足一定条件，即使还未被批给牌照，也可以被 “视为”持牌 平台，具体内容较多，飒姐团队暂不展开详述。

三、NFT及其他虚拟资产何去何从？双重发牌是答案

在此次《咨询文件》尚未发布前，由于对非金融证券类虚拟资产监管规则的模糊，以及SFC自己也不欲对非金融证券类的虚拟资产进行监管（主要是有心无力），作为纯数字艺术品的NFT及其他弱金融属性或无金融属性的虚拟资产并未被纳入SFC的持牌监管体系中，换言之，似乎无需强制持牌。

但是，如今情况出现了变化，在《打击洗钱条例》出台后，为了统一监管，香港政府最终还是决定将所有虚拟资产的监管职责赋予了SFC，因此， 飒姐团队可以给出一个确定的结论：NFT交易平台在香港经营也需要持牌。

为了解决金融证券类虚拟资产和非金融证券类虚拟资产之间具有显著区别，监管措施可能存在冲突的问题，SFC决定引入 “双重发牌 ”制度。所谓“双重发牌”，指的是 SFC将会被根据虚拟资产是否具有金融属性进行区分，批给不同许可内容的牌照 ，例如批给1号牌（允许金融证券类虚拟资产交易）和批给1号牌照（允许金融证券和非金融证券类虚拟资产交易）。

这主要是因为SFC已经意识到， 虚拟资产的性质和特点可能随时间而改变，某一虚拟资产的分类可能会由非金融证券型变为金融证券型代币 （反之亦然，很是复杂，所以当时才不想管）。为了该种动态变化的可能性，SFC暂定采取“双重发牌”制度，以供此后虚拟资产的动态调整。当然，在申请第二套牌时，如果已经是持牌（或正在申牌）的平台， 在程序上将会有一定的简化优惠措施，毕竟SFC的目的并不是为了为难大家或拖延审批时间 。

四、中国大陆公民是否可在香港交易虚拟币？

众所周知，中国大陆在2021年十部委发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（简称“9.24通知”）后，虚拟币交易及相关金融业务就被彻底清退出中国大陆地区，但是实际上我国并没有禁止公民个人合法持有虚拟货币。那么， 我们是否可以在香港建立完毕整套虚拟资产监管体系后，将自己手上合法持有的虚拟币在香港交易掉呢？

实际上，这是一个众多大陆公民非常关心的问题，但遗憾的是，在本次公众咨询的文件中， SFC并没有提及该问题 （似乎是刻意回避了），这主要是因为，香港作为我国的特别行政区，除非获得批准或宪法豁免（例如在香港《基本法》中规定了中国大陆地区部分基本法律不在香港地区生效）在立法和政策的制定上，原则上不应与中国大陆地区的法律或政策相违背或抵触。

如果香港允许中国大陆公民在香港地区交易虚拟货币，则很可能使得9.24通知成为一纸废文。因此， 在这个问题上，飒姐团队难以做出判断和评价，还需要更多的时间来观察